Del realismo al trialismo jurídico

ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO I

EL NUEVO DERECHO Y EL PODER DE LOS JUECES EN GENERAL Y DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN PARTICULAR.

EL PARADIGMA DE LOS “DERECHOS FUNDAMENTALES” DEL HOMBRE PÁG.
1. La Constitución colombiana de 1991 y el auge de la reflexión iusfilosófica ………………………………………………. 1
2. La creación de derecho por los jueces en general y por el juez constitucional en particular y su injerencia directa en el ejercicio de las funciones de las ramas legislativa y ejecutiva del poder público. La tutela de los “derechos fundamentales” y de los “económicos y sociales” en particular ………………………………………………………………….. 5
A) Nota preliminar. El juez constitucional ya no es solo un “legislador negativo” …………………………………… 5
B) El “activismo” de la Corte Constitucional de Colombia y el paradigma de los derechos fundamentales … 16
a) La incidencia de los derechos fundamentales en el activismo judicial ……………………………………… 16
3. A manera de conclusión. Los límites razonables del activismo judicial ………………………………………………………. 75
4. La rebelión antiformalista y los nuevos aires del derecho.
La defensa de Kelsen a Kelsen ……………………………….. 86

CAPÍTULO II

IUSNATURALISMO, IUSPOSITIVISMO Y EXÉGESIS
1. Del iusnaturalismo a la exégesis y de la exégesis al iuspositivismo …………………………………………………………… 101
2. Las diversas expresiones del positivismo. Positivismo analítico y positivismo sociológico …………………………. 120
A) El positivismo analítico …………………………………….. 125
B) El positivismo sociológico y la eficacia del derecho 132
3. Los nuevos vientos del iusnaturalismo y su estrecho vínculo con el reconocimiento de los derechos humanos
en general y los derechos fundamentales, en particular en el ordenamiento positivo …………………………………… 133

CAPÍTULO III

LOS REALISMOS JURÍDICOS NORTEAMERICANO Y ESCANDINAVO Y EL REALISMO JURÍDICO EN GENERAL
1. Los realismos norteamericano y escandinavo y el “realismo jurídico clásico” o metafísico ………………………… 137
A) Planteamientos generales del realismo metafísico …. 138
a) El derecho natural y el derecho positivo ………… 139
b) Contenido de lo justo legal ……………………………. 141
c) La acción del juez ante los postulados de la ley … 142
B) Comentarios sobre los planteamientos del realismo metafísico y su proyección en la concepción actual.
La equidad como principio fundamental del derecho 142
2. El realismo norteamericano y escandinavo y el “realismo jurídico en general” …………………………………………. 149

CAPÍTULO IV

LAS ESCUELAS HISTÓRICA Y SOCIOLÓGICA DEL DERECHO Y EL REALISMO JURÍDICO.
EL CONTENIDO DEL DERECHO

1. Realismo jurídico y antiformalismo ………………………… 153
2. El realismo jurídico como una de las tres corrientes que cuestionan la concepción ideal del derecho iusnaturalista o iuspositivista ………………………………………………. 156
A) La Escuela histórica del derecho ……………………….. 157
B) La concepción sociológica del derecho ………………. 161
C) El realismo jurídico ………………………………………….. 165

CAPÍTULO V

EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
1. Aspectos generales. La realidad del derecho: diferencia entre “reglas en el papel” y “reglas efectivas” ………….. 171
2. Principales exponentes del realismo norteamericano … 176
A) Las fuentes doctrinarias del realismo …………………. 176
B) Los principales exponentes del realismo norteamericano y el aporte de Jerome Frank al derecho procesal 180
C) Los herederos del realismo jurídico norteamericano. Los “estudios críticos del derecho” (Critical legal studies) y el “análisis económico del derecho” (Economic analysis of law) …………………………………………. 189
a) Los estudios críticos del derecho (critical legal studies) ……………………………………………………….. 190
b) El análisis económico del derecho (economic analysis of law) …………………………………………………. 193
D) Epílogo sobre el realismo jurídico norteamericano 202

CAPÍTULO VI

EL REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO

1. El realismo de Alf Ross: “la ideología normativa de los jueces” …………………………………………………………………. 207
A) El “derecho vigente” como base de un monismo que supera el dualismo del iusnaturalismo neotomista y del positivismo ……………………………………………… 209
B) Diferencias entre el derecho y la moral ………………. 211
C) La separación de la ciencia del derecho y la sociología jurídica ……………………………………………………… 212
D) La política jurídica como guía para la tarea creadora del derecho ……………………………………………………… 212
2. El realismo de Karl Olivecrona: “el derecho como. hecho” …………………………………………………………………. 214

CAPÍTULO VII

EL TRIALISMO JURÍDICO:
POR UNA CONCEPCIÓN TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO 221

CAPÍTULO VIII

REFLEXIONES
ANTE EL FANTASMA DE LOS TOTALITARISMOS Y AUTORITARISMOS
Sección I.—La relación entre derecho y la moral 254
Sección II.—La apelación al contrato político 260

CAPÍTULO IX

EL LEGADO JURÍDICO DE IMMANUEL KANT 269

APÉNDICES

Apéndice I: La plenitud hermética del derecho y la analogía 293
Apéndice II: La costumbre como fuente formal del derecho 298
Apéndice III:La separación de poderes y la función del juez constitucional como “legislador negativo” ………… 308
Apéndice IV: El estado de cosas inconstitucional como una declaración del juez constitucional fruto de la cual interviene en las políticas públicas …………………………………. 319
Bibliografía ……………………………………………………………….. 339
Índice de autores………………………………………………………… 357